德國,黑森州
馬英九基金會昨天（29日）正式向士林地檢署遞狀提告，指控前執行長蕭旭岑、王光慈涉及背信、侵占罪。法界人士針對現有資料分析，認為在刑事構成要件的成罪機率上，將面臨三大法律檢驗，若基金會無法證明款項屬法人資產，且缺乏挪用私用的明確證據，刑事定罪門檻恐相當高。
一名曾任檢察官、法官的資深律師指出，背信罪的核心在于違背職務并致生損害，侵占則需證明被告將持有物變易為自己所有，在實務攻防上，若被告抗辯該款項系支持者指名捐給馬英九個人的“私人捐款”，且資金流向均用于公務，原告若無法排除該款項為“私人財產”的可能，檢方要認定被告具備不法所有意圖門檻高。
關于基金會曾委托調查小組理清，調查報告卻是“無法證明蕭、王2人違反財政紀律”的矛盾情形，他分析，這份報告非法院或地檢署的事證，可能成為被告有力的防御籌碼，他解釋，被告為證明無罪，其援引證據不受嚴格證據能力法拘束，反之，若提告方欲引用該報告，會陷入報告結論與提告立場相左的尷尬困境。
此外，單純違反財政紀律未必構成犯罪，可能是疏失，檢察官須勾稽資金流向，證明有無“個人不法所得”或“挪用”，若查無回流至被告個人賬戶的證據，僅憑賬目不清，恐難跨越刑事定罪門檻。
另名律師受訪指出，基金會欲以刑事手段定罪，需通過三項嚴格檢驗，首先是“財產所有權歸屬”，由于捐款臺商已公開澄清，款項自始指名捐給“自然人馬英九”而非“法人基金會”，若財產權從未移轉，基金會即未受財產損害，這與侵占罪“易持有為所有”及背信罪“損害本人利益”的構成要件恐不符。
其次是“有無挪為私用”，若款項均用于辦公室庶務、車資等公務支出，且檢調未發現被告有將款項視為己有挪作私用，或有超越授權目的之行為，難構成罪名。
最后，若被告能提出賬據證明款項皆投入公務，足以證明其主觀上欠缺“不法所有意圖”與損害本人利益之故意，在主客觀要件皆有疑義的前提下，本案可能屬于內部行政紀律與政治爭議，刑事上最終獲不起訴處分的機率不低。
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