賭博、賣淫嫖娼屬于無效法律行為，還是自然之債？

一 某交流群在探討這樣一個案例：

參與之后簡單說了一下自己的觀點：

我：

在民法看來，嫖娼、賭博屬于法外空間（不是民事法律關(guān)系），民法不作調(diào)整

可以作為自然之債，一方給付之后，不得請求返還

Q：

法外空間的本質(zhì)是“法律無評價”，而嫖娼、賭博是“法律明確否定評價”的行為

我：

法律明確否定的是賣淫嫖娼、賭博的行為，也只是公法在否定。民法并不評價賣淫嫖娼、賭博的行為本身，對因賣淫嫖娼、賭博所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)也不去過問（“對方?jīng)]給錢，不要找我；自己給了錢想要回來，也不要找我”）

Z：

這個不對吧！賭博賣淫違反公序良俗啊

怎么會不否定評價呢

我：

違反公序良俗，法律行為就無效了吧？無效，物權(quán)就未發(fā)生變動，直接適用物權(quán)請求權(quán)；而物權(quán)請求權(quán)根本就沒有適用不當(dāng)?shù)美小安环ㄔ虿坏谜埱蠓颠€”條款的余地！

L：

這兩個請求權(quán)并不矛盾，一個是物權(quán)請求權(quán)，一個是債權(quán)請求權(quán)

我：

矛盾大了去了。物權(quán)請求權(quán)，請求人是所有權(quán)人，可直接支配（取回）其物，對方不得干涉、阻止、拒絕；債權(quán)請求權(quán)，請求人已經(jīng)喪失所有權(quán)了，被請求人才是所有權(quán)人，此時請求權(quán)人就需要對方的配合才能實現(xiàn)其權(quán)利

二

三

Q兄的論述，可能符合民法、刑法學(xué)上大多數(shù)人的觀點。然而，筆者對“賭博、賣淫嫖娼之債因違法悖俗而無效”持懷疑態(tài)度：

（一）前提：只有法律行為才存在有效與否，事實行為不存在效力問題

人的行為可分為法律行為、準(zhǔn)法律行為與事實行為。我們在談?wù)撃承袨橛行Аo效、可撤銷或者效力待定時，預(yù)設(shè)的前提是該行為屬于（民事）法律行為。只有法律行為才存在效力問題。比如，《民法典》第153條規(guī)定，“ 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效。 ” 而事實行為，則不存在有效無效的法律評價問題，只有完成任與否。比如，我們絕不會說，盜竊他人財產(chǎn)、毀壞他人汽車屬于無效行為。

因此，在談?wù)摗百€博、賣淫嫖娼因違法悖俗而無效”之前，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分，賭博、賣淫嫖娼屬于法律行為還是事實行為。

（二）問題：賭博、賣淫嫖娼屬于法律行為還是事實行為？

《民法典》第133條規(guī)定，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”（民事）法律行為，能夠在主體之間形成民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而主體之間的民事權(quán)利義務(wù)，可通過訴訟的方式獲得民事法庭的裁判與執(zhí)行。那么，因賭博、賣淫嫖娼而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)糾紛，能否訴爭到法院？吳香香教授認(rèn)為：

但是，其論述只說明已經(jīng)給付之后能否請求對方返還的問題，對于尚未支付的嫖資、賭債，債權(quán)人可否通過法院請求對方履行，吳教授并未提及。此外，根據(jù)吳教授的觀點，不法原因給付首先是（違法悖俗的）無效法律行為，而無效法律行為根本不可能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；但是，尚未支付的嫖資、賭債，事實上卻是存在的，行為人也可使用非法拘禁等手段索取賭債、嫖資。

“賭博、賣淫嫖娼屬于法律行為還是事實行為”與“賭博、賣淫嫖娼因無效而不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還是存在事實上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”，二者實質(zhì)上是相同的問題。即，如果賭博、賣淫嫖娼屬于法律行為，因違法悖俗而無效，不能建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系；如果賭博、賣淫嫖娼屬于事實行為，則可以形成事實上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（自然之債）。

（三）無效法律行為能否直接建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系？

我：

還有一個問題：

如果賭博、嫖娼屬于法律行為，因違法悖俗而無效，那么根本就不可能直接建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是，尚未支付的賭債、嫖資卻是事實存在的，司法解釋也明確承認(rèn)該債權(quán)的存在（行為人以非法拘禁的方式索取賭債的，不構(gòu)成綁架罪）

G：

沒吧，不能這樣解讀

K：

可能不必解釋為“承認(rèn)債權(quán)存在”，可以解釋為“雖然不存在，但是他誤以為存在，所以他缺乏故意性或者非法占有目的，不構(gòu)成犯罪”

我：

怎么就不能這樣解讀了？

法律行為無效，后果是返還或者其他，但是肯定不能直接建立起債權(quán)債務(wù)關(guān)系來。因賭博、嫖娼所形成的、尚未支付的賭債、嫖資，雖然不能起訴至法院請求履行，然而在事實上、社會觀念上、道德良心上，這個債就是真實不虛的

S：

@K 解讀錯了，債權(quán)非法，但為實現(xiàn)非法債權(quán)進行的客觀行為，因主觀缺乏犯罪故意不構(gòu)成犯罪。如果非法債權(quán)都不存在，便構(gòu)成犯罪

我：

別個司法解釋用的是“不受法律保護的債權(quán)”，而不是“非法債權(quán)”

（四）個人觀點：賭博、賣淫嫖娼屬于事實行為，其間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于事實（自然）之債

因此：（1）將賭博、嫖娼解釋為法律行為，借助“違法悖俗而無效”“不法原因給付不得請求返還”條款，雖然能夠解釋已經(jīng)給付的部分不必返還，但是對于尚未給付部分毫無解釋能力；（2）將賭博、嫖娼解釋為事實行為，所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于自然之債。這種解釋方案，無論對于已經(jīng)給付還是尚未給付之部分，解釋上都可以做到恰如其分、游刃有余。

更何況，要將賭博、嫖娼解釋為法律行為，還會遇到無法自圓其說的尷尬：

法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的行為；

賭博、嫖娼屬于違法悖俗而無效的法律行為，不能設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；

到底是因為，賭博、嫖娼屬于法律行為只是違法悖俗而無效，還是其根本就不是一個法律行為，才不能設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的？