上海
「問題的提出」
口頭約定月休四天工資六千，還可以主張加班費嗎？
「法律解答」
此類問題在實踐生活中很常見。
無論企業主還是勞動者均認為勞動關系是普通民事法律關系，只要協商一致對方就應當按照約定的去履行，故而在這一層面上雙方是對一個月的工資報酬總額進行了約定。這就意味著雙方口頭約定了「包薪制」。
那么這種方式是否會得到裁判者的認可？
答案是不一定。
甲說：根據《勞動合同法》規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同，用人單位不履行簽訂義務應當承擔二倍工資差額的賠償。這就意味著用人單位對雙方是否約定「包薪制」存在舉證責任。
乙說：《勞動爭議調解仲裁法》第6條規定：“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第44條：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”據此，用人單位對薪資構成并不承擔舉證責任，應當由勞動者證明。
對于「包薪制」的這個制度本身裁判機構持肯定態度，認為只要雙方約定的具體內容不違反法律規定的情況下，雙方約定有效。這就意味著倘若違反法律規定，那么違反的部分無效。（參考《》）
易言之，倘若經查，雙方按照口頭約定的「包薪制」內容事實履行，那么就存在被認定為有效的可能。但是，倘若經核算勞動者正常的工資報酬低于當地最低工資，那么該部分約定無效。
看到這，有網友會納悶，怎么一會兒有效一會兒無效，到底怎么回事？此時，我們可以理解成合同整體有效，部分條款無效并不影響合同的效力。
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作者：王之焰，律師
上海國獅律師事務所
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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經驗十年以上，知乎法律話題下優秀答主。
具有深厚的法律理論功底、實務操作經驗，在上海市律協發表過多篇專業文章，多次接受界面新聞、北京商報等權威媒體采訪。處理勞動爭議、執行案件以及辦理法律援助案件、民商事執行案件1000+件，幫助勞動者追回損失上億元。
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