包頭律師張萬軍教授：劉某銷售電子煙涉嫌非法經(jīng)營一案二審辯護詞

（包頭律師張萬軍教授專注經(jīng)濟犯罪辯護）

作者：張萬軍，西南政法大學法學博士，內(nèi)蒙古科技大學法學教授，內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所律師

尊敬的審判長、審判員：

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所接受上訴人劉某委托，指派張萬軍律師擔任其涉嫌非法經(jīng)營罪一案二審辯護人。辯護人通過會見上訴人劉某查閱本案卷宗、一審庭審記錄及判決情況，對本案事實有詳細了解，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表辯護意見。

上訴人劉某自愿認罪認罰，并表示對罪名及犯罪事實均不持異議。辯護人綜合本案證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定獨立發(fā)表意見。

第一部分：案件定性意見

作為上訴人劉某的辯護人，在查閱本案全部卷宗材料、研究相關(guān)法律規(guī)定及司法實踐案例的基礎(chǔ)上，辯護人認為，原審法院對本案法律適用存在理解偏差，認定事實不清，上訴人劉某的行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。具體辯護理由如下：

一、原審法院對《煙草專賣法實施條例》第六十五條“參照”規(guī)定的理解存在錯誤，該條款不能作為認定劉某構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)

原審法院判決上訴人有罪的核心依據(jù)，是2021年11月修訂的《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第六十五條“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，將上訴人無證經(jīng)營電子煙的行為認定為“違反國家規(guī)定”。但原審法院混淆了“參照”與“依照”“按照”的法律內(nèi)涵，對該條款的規(guī)范性質(zhì)作出了錯誤解讀。

根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范》，“參照執(zhí)行”的核心含義是“不直接列入調(diào)整范圍，只是邏輯內(nèi)涵自然延伸”，其與“依照”“按照”存在本質(zhì)區(qū)別，“依照”“按照”要求調(diào)整對象與規(guī)范對象完全一致，需嚴格全面執(zhí)行，而“參照”并非強制適用，其執(zhí)行與否、如何執(zhí)行，取決于調(diào)整對象與參照對象之間的差異性——若兩者存在顯著差異，則不能機械參照執(zhí)行。這是立法者賦予裁判者的自由裁量權(quán)，目的是應(yīng)對新型事物與現(xiàn)有法律規(guī)范之間的適配問題，避免法律適用的僵化。

結(jié)合本案，電子煙與傳統(tǒng)卷煙雖有相似之處，但在產(chǎn)品構(gòu)造、吸食方式、核心成分等方面存在明顯差異，不能簡單將電子煙等同于卷煙。原審法院未考量兩者的差異性，直接將“參照”等同于“依照”，機械適用卷煙的專賣規(guī)定認定上訴人行為違法，屬于對法律條文的誤讀，其裁判依據(jù)缺乏嚴謹?shù)姆ɡ碇巍Ｍ瑫r，《實施條例》作為行政法規(guī)，其第六十五條的“參照”規(guī)定，并非刑法意義上明確的“國家規(guī)定”，不能單獨作為認定非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”的直接依據(jù)。

二、上訴人經(jīng)營的涉案產(chǎn)品，不屬于刑法意義上的“煙草專賣品”，不符合非法經(jīng)營罪的犯罪對象要求

非法經(jīng)營罪的犯罪對象需為國家專營、專賣物品，而涉案電子煙是否屬于“煙草專賣品”，關(guān)鍵在于其是否符合規(guī)范意義上電子煙的界定標準。結(jié)合當前法律規(guī)定、國家標準及司法實踐，規(guī)范意義上的電子煙應(yīng)同時具備兩個核心特征：一是能夠霧化產(chǎn)生氣溶膠，二是含有煙堿（尼古丁）成分，兩者缺一不可。

當前市面上的電子煙主要分為兩類：加熱不燃燒型電子煙和煙油霧化型電子煙。其中，加熱不燃燒型電子煙因煙彈內(nèi)含煙草薄片、卷煙紙等成分，與傳統(tǒng)卷煙無本質(zhì)區(qū)別，已被明確納入卷煙管理，屬于煙草專賣品。但煙油霧化型電子煙則與傳統(tǒng)卷煙存在本質(zhì)差異，其核心特征是通過加熱霧化產(chǎn)生氣溶膠，而其是否屬于煙草專賣品，核心判斷標準是是否含有煙堿成分。

根據(jù)《電子煙管理辦法》及《電子煙》（GB 41700-2022）國家標準的明確規(guī)定，霧化物“應(yīng)含有煙堿”，且電子煙使用的煙堿必須是從煙葉、煙絲中提取的提取煙堿。這一規(guī)定明確了煙草制品的核心判定標準——是否含有煙堿成分。

2026年1月9日，國家煙草專賣局發(fā)布《關(guān)于進一步加強無煙氣煙草制品監(jiān)管的公告》，再次重申：含有煙堿（尼古?。┏煞?，通過口用、鼻用或外用等方式使用且不產(chǎn)生煙氣的煙草制品，才按照卷煙或煙絲管理。由此可見，煙堿是認定電子煙屬于煙草專賣品的核心前提，不含煙堿的產(chǎn)品，無論其外觀、使用方式與電子煙多么相似，都超出了“煙草制品”的文義涵攝范圍，不屬于煙草專賣品。

結(jié)合本案，上訴人經(jīng)營的涉案產(chǎn)品，只有各被告人陳述為水果味電子煙，在案證據(jù)沒有對各被告人經(jīng)營的水果味電子煙是否含有煙堿成分的相關(guān)鑒定，各被告人也無法明確其經(jīng)營的產(chǎn)品的具體成分。對于被現(xiàn)場查獲的水果味電子煙，雖然委托內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站出具了《鑒別檢驗報告》，但該報告的檢驗結(jié)論為“偽劣電子煙”，沒有具體成分及鑒定過程，不能作為認定本案水果味電子煙具體構(gòu)成的依據(jù)。由此可明確本案涉案產(chǎn)品系不含煙堿的水果味電子煙或其他無煙堿類霧化產(chǎn)品，因不含煙堿成分，不符合規(guī)范意義上電子煙的界定標準，不屬于國家專營、專賣的煙草制品。原審法院未對涉案產(chǎn)品是否含有煙堿進行實質(zhì)性審查，僅以產(chǎn)品外觀類似電子煙為由，認定其屬于煙草專賣品，屬于認定事實不清。

三、刑法違法性判斷具有獨立性，不能將行政監(jiān)管標準直接等同于刑事定罪標準，原審法院混淆了行政違法與刑事違法的界限

原審法院可能存在將行政監(jiān)管中的“違規(guī)經(jīng)營”直接等同于刑法上的“非法經(jīng)營”的錯誤，忽視了刑法違法性判斷的獨立性。刑法作為社會治理的最后手段，其對行為的評價具有嚴格的實質(zhì)性標準，需具備嚴重的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性，不能簡單依附于行政違法性判斷。

就涉案產(chǎn)品而言，即便行政機關(guān)基于社會管理需要，將不含煙堿但使用方式與電子煙近似的產(chǎn)品，參照電子煙的規(guī)定進行行政監(jiān)管，如依據(jù)《電子煙管理辦法》，禁止銷售可自行添加霧化物的電子煙。國家煙草專賣局2024年印發(fā)的《關(guān)于新型電子煙產(chǎn)品適用法律問題的批復》，明確不含煙堿成分，但全部或部分霧化為氣溶膠供人抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的產(chǎn)品，依照電子煙相關(guān)規(guī)定管理。上述規(guī)定屬于規(guī)范性文件，不能據(jù)此將該類行政違規(guī)行為直接認定為刑事犯罪。該批復僅屬于行政監(jiān)管層面的靈活應(yīng)對措施，并非對《實施條例》等“國家規(guī)定”的權(quán)威解釋，更不能作為刑事定罪的依據(jù)——行政機關(guān)的監(jiān)管范圍可以適當擴大以實現(xiàn)社會治理目的，但刑事定罪必須嚴格遵循罪刑法定原則，不能突破法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。

行政執(zhí)法過程中，之所以將電子煙納入行政審批的范圍進行管制，是因為電子煙本質(zhì)上屬于煙草，具有煙草的特征，吸食容易成癮，同時對身體具有一定程度的危害，《電子煙》(GB 41700-2022)的國家標準也明確規(guī)定了煙液中應(yīng)含有煙堿。而本案中，一審所認定的電子煙鑒定報告，證明：經(jīng)深圳市霧芯科技有限公司，廣東金萊特智能科技有限公司，東莞威廉姆科技有限公司對本案從曾某處查獲的悅刻幻影霧化彈，霧化桿鑒定，均為假冒注冊商標專用權(quán)的電子煙產(chǎn)品；經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗，該批電子煙為偽劣電子煙。上述鑒定均未對涉案電子煙是否含有煙堿進行鑒定。就證據(jù)三性而言，與本案所指控犯罪事實均無任何關(guān)聯(lián)性。即使產(chǎn)品的外觀與電子煙類似，但氣溶膠成分是其他物品，其中并不包含煙堿成分，則本質(zhì)上不屬于煙草專賣品，不應(yīng)認定為電子煙，亦不應(yīng)納入非法經(jīng)營罪的對象范圍予以規(guī)制?！?/p>

本案中，上訴人經(jīng)營的不含煙堿的涉案產(chǎn)品，即便違反了行政監(jiān)管規(guī)定，也僅屬于行政違法行為，不具備非法經(jīng)營罪要求的“違反國家規(guī)定”的刑事違法性，更不具有足以構(gòu)成犯罪的嚴重社會危害性。原審法院將行政違規(guī)與刑事犯罪混同，屬于法律適用錯誤。

綜上所述，原審法院對《實施條例》第六十五條“參照”規(guī)定的理解存在錯誤，混淆了行政違法與刑事違法的界限，對涉案產(chǎn)品是否屬于煙草專賣品的認定事實不清、證據(jù)不足。上訴人劉某經(jīng)營的不含煙堿的涉案產(chǎn)品，不屬于刑法意義上的煙草專賣品，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

懇請二審法院依法查明案件事實，糾正原審法院的法律適用錯誤，撤銷原審判決，改判上訴人劉某無罪，以維護上訴人的合法權(quán)益，彰顯法律的公正與嚴謹。

（包頭律師張萬軍教授擅長非法經(jīng)營罪無罪辯護）

第二部分：量刑意見

針對一審判決對劉某的最終量刑，辯護人認為：本案公訴機關(guān)建議對劉某適用緩刑，且劉某具備適用緩刑的條件及必要性，一審法院不適用緩刑違背量刑個別化與罪責刑相適應(yīng)原則。

《刑法》第七十二條規(guī)定了緩刑適用的全部法定條件，該條明確規(guī)定：對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響四個條件的，可以宣告緩刑。

劉某的行為完全契合上述全部要件，一審法院認為本案涉案金額大，涉案范圍廣等，社會危害性大，未采納人民檢察院及辯護人關(guān)于適用緩刑的建議，該認定明顯與事實不符且未考慮劉某的具體情節(jié)，未適用緩刑屬法律適用不當，二審應(yīng)依法糾正，具體如下：

一、本案系非暴力犯罪，劉某人身危險性較低

本案并非暴力犯罪，人身危險性較低，并且是無預(yù)謀、無組織、無規(guī)模的犯罪，劉某僅個人零散銷售，無固定囤貨倉庫、無線下門店、無代理分銷體系，未形成產(chǎn)業(yè)鏈，屬于典型的“小體量、個人化”輕微違法經(jīng)營行為。

二、劉某的行為情節(jié)較輕，客觀上未造成實質(zhì)危害后果，社會危害性極低

一審法院未考慮量刑個別化與罪責刑相適應(yīng)，認為該案涉案金額高。但就個別化來看，從犯罪數(shù)額在全部犯罪所得中的比重考慮，無論與倉庫團隊還是李某團隊，劉某金額都較小。劉某本人涉案金額小，營業(yè)額183894.38元對煙草專賣市場秩序的沖擊極其有限，并且，本案無證據(jù)證實其劉某向未成年人銷售的行為，其亦未造成人身損害，無任何人身或公共安全危害。

三、雖然劉某屬于獨立個體，但就整個體系來看，其主要在賣家和買家之間牽線搭橋獲取差價，具有從犯性質(zhì)，應(yīng)當作為緩刑適用考量依據(jù)

就在案證據(jù)反映的事實來看，劉某在出售案涉電子煙產(chǎn)品過程中，是在自己的朋友圈發(fā)布相關(guān)出售信息,由倉庫直接發(fā)貨，其從中間賺取差價。在整個買賣的過程中，劉某只是作為一個溝通的橋梁,其并沒有實際接觸過案涉產(chǎn)品，對產(chǎn)品的來源，產(chǎn)品價格的確定等核心環(huán)節(jié)，其作為中間商沒有決策權(quán)，主要的進貨、運輸、倉儲等環(huán)節(jié)也是由其他上訴人負責，其沒有參與犯罪的策劃、組織、指揮等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也沒有對犯罪行為的實施和完成起到?jīng)Q定性作用，劉某的作用就相對次要，屬于從屬及輔助地位。

宏觀來看，案涉電子煙產(chǎn)品，是有完整的銷售體系及程序，是以倉庫為發(fā)起點，同時對接諸多的經(jīng)銷商，李夢的上傳下達都只是總公司銷售體系中的一個環(huán)節(jié)。在具體的的銷售行為和銷售體系中，劉某僅僅是諸多經(jīng)銷商中的一個分銷點。

同時，和其他團隊地位及作用對比來看，劉某是具有可替代性，大學期間兼職行為，不同于其他團隊具有團隊人員分工協(xié)作，有專門的營業(yè)場所，有自己的儲存?zhèn)}庫等，即便李某團隊是劉某的下級代理，但該團隊系專門的銷售團隊，有固定成員，并制作銷售電子煙的廣告進行發(fā)布，具有專門的線下銷售辦公地點，并且自行管理案涉的電子煙貨物進行自由調(diào)配，劉某雖然作為其上級代理，但在整個銷售體系中，除了居間溝通，發(fā)揮的作用明顯小于李某團隊，甚至其部分銷售額也是由該團隊決定，顯然代理級別并非確定作用大小以及認定主從犯的判斷標準。

綜上，在本案中，就具體地位及發(fā)揮的作用來看，劉某具有從犯性質(zhì)，應(yīng)當依法對其從輕或者減輕處罰，希望二審法院予以充分考慮。

（包頭律師張萬軍教授以法理賦能刑辯）

四、劉某在大學期間因家出現(xiàn)重大變故，為補貼家庭經(jīng)濟參與該案，其主觀惡性極小

在實施案涉犯罪行為時，劉某系山東某學院工程管理專業(yè)的在讀大學生，2022年7月，在劉某大學期間，其父親受傷，被評定為肢體二級殘疾，持續(xù)不斷住院治療，不僅使家庭失去唯一的經(jīng)濟來源同時產(chǎn)生了巨額的醫(yī)療負債，該事實辯護人在一審中出示的其父親病歷診斷及殘疾證等證據(jù)可以充分證實。

劉某在此背景下為緩解家庭經(jīng)濟壓力并繼續(xù)學業(yè)選擇微商參與該案，其為了補貼家庭經(jīng)濟在校學習之余做微商，較同齡同學來看，其自立更生的行為應(yīng)當?shù)玫教岢翱隙ā?/p>

同時，因電子煙與其他煙草不同，系近些年的新型產(chǎn)品，并且自2021年修改《煙草專賣法實施條例》后才逐步被明確無證生產(chǎn)、經(jīng)營電子煙超過刑法規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額的，將涉嫌非法經(jīng)營罪。

劉某因在校社會經(jīng)驗缺乏，就其所陳述，抖音等公開平臺出售電子煙的相關(guān)信息以及看到學校周邊亦有電子煙線下售賣地點，因法律意識淡薄，對案涉電子煙的性質(zhì)以及屬于特許經(jīng)營產(chǎn)品沒有明確認知，在生活的重壓之下慌不擇食造成的悲劇。

以上事實充分證實，劉某犯罪源于“法律意識淡薄”，并非蓄意對抗金融秩序，且未造成重大社會危害，應(yīng)區(qū)別于主觀惡性深的同類犯罪，較其他主動追求犯罪后果的行為來看，其主觀惡性較小，符合緩刑的適用條件。

五、劉某到案后坦白供述、認罪認罰、全額退贓、悔罪態(tài)度誠懇徹底

劉某到案后如實供述，自愿認罪認罰，簽署《認罪認罰具結(jié)書》，全程認可指控事實、罪名及量刑建議，無翻供、無異議，自愿接受法律處罰，符合認罪認罰從寬制度的核心要求，公訴機關(guān)據(jù)此建議緩刑，悔罪表現(xiàn)已獲公訴機關(guān)認可。

本案對于劉某違法所得數(shù)額的認定，使用營業(yè)額減去成本的方法，一審中結(jié)合《審計報告》認定劉某營業(yè)額183894.38元，具體為（審計結(jié)果204327．09元）－（煙桿營業(yè)額204327．09×10%）；根據(jù)審計報告及偵查單位與劉某核對的成本為111504.2元，兩者依法相減的計算結(jié)果為72390.18元。而一審法院認定劉某的獲利金額為86300元，主要是因為在核減煙桿時，將煙桿的營業(yè)按10%進行核減，而煙桿的獲利按7%進行了核減，以上兩者采用不同比例顯然缺乏明確依據(jù)。

上訴人劉某為了表示真誠悔罪的堅決態(tài)度，并且希望得到緩刑的機會，依據(jù)一審法院認定金額退繳86300元，主動、全額退繳全部違法所得，是最核心、最直接的悔罪行為。劉某還未參加工作時便因該案被羈押，其本人沒有其他收入及財產(chǎn)，其請求家人通過貸款為其籌措退賠款項，更體現(xiàn)了“知錯就改、主動擔責”的悔罪誠意。根據(jù)《常見犯罪量刑指導意見》，全額退贓可從寬處罰，更是適用緩刑的關(guān)鍵考量因素。

六、一審法院忽視大學生特殊群體保護，違背“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策

雖然本案案發(fā)劉某被拘留在2024年7月31日，在本月走出校門，但劉某的行為發(fā)生在大學期間，拘留時正值畢業(yè)季，正在對接工作單位，對其犯罪應(yīng)適用在校大學生的刑事政策，應(yīng)堅持教育、感化、挽救方針，優(yōu)先適用非監(jiān)禁刑，避免實刑對其學業(yè)、人生造成毀滅性打擊，徹底毀掉其未來，而適用緩刑，既能依法懲戒犯罪、樹立法律敬畏，又能給予改過自新機會，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一審法院未考量該特殊情節(jié)，機械量刑、過度懲戒，違背寬嚴相濟刑事政策與教育挽救原則。

七、一審法院無故不采納公訴機關(guān)對于劉某退贓后可適用緩刑的建議，法律適用明顯錯誤

雖然本案在《認罪認罰具結(jié)書》中沒有明確建議對劉某適用緩刑，但在法庭庭審中，公訴人當庭明確表示，若劉某可以全額退贓同意對其適用緩刑，該意見被記錄在庭審中（詳見2025年11月28日第18頁），并且檢察院在2025年12月16日的《量刑建議調(diào)整書》中也明確表達同意對劉某適用緩刑，檢察院提出緩刑建議，是在審查起訴階段充分考量退贓、認罪、初犯、大學生身份、社會危害性等全部情節(jié)后做出，上訴人劉某基于對檢察院量刑建議的信賴，積極全額甚至超額退賠。

《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定了法院對認罪認罰案件量刑建議的處理原則，即一般應(yīng)當采納檢察院指控的罪名和量刑建議，兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第41條同時也規(guī)定了該基本處理原則。

本案檢察院給出附條件緩刑的量刑建議，在上訴人劉某積極退贓條件成就時，一審法院沒有明顯不當?shù)睦碛珊鸵罁?jù)的情況下不采納檢察院的建議，不但損害檢察院公信力的，也無法保證上訴人權(quán)利，希望二審法院依法予以糾正。

綜上所述，劉某在羈押時正處于從學校步入社會的特殊階段，自2024年7月至刑事拘留至今，近兩年的刑事羈押已經(jīng)對其起到了懲罰的作用及效果。對其繼續(xù)羈押，過度刑罰也將使其降低甚至失去步入社會的能力及勇氣，同時會使其家庭辛苦培養(yǎng)多年的一名大學生的生涯將可能因此徹底被斷送，也會使其這個本就生活困頓的家庭陷入絕境，勢必達不到達到社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

按照一審認定的刑期，劉某剩余一年多的刑期時間，對劉某的人生仍然十分珍貴，適用緩刑仍然有必要性及積極意義。并且對其改判緩刑，既能讓其深刻吸取教訓、增強法律意識，又能保留其人生希望，同時有助于提升司法公信力。

懇請請求二審法院依法撤銷包頭市東河區(qū)人民法院做出的(2025)內(nèi)0202刑初177號《刑事判決書》，依法改判對劉某從輕處罰并適用緩刑。

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所

辯護人：張萬軍

2026年5月11日