競技還是賭博：罪與非罪、此罪與彼罪的界分

在信鴿主體賽事之外另行組織名目繁多的附加賽事變相接受投注

競技還是賭博:罪與非罪、此罪與彼罪的界分

信鴿運動是國家體育總局正式批準開展的體育項目,然而,卻有部分人員利用信鴿賽事組織賭博活動,在主體賽事之外另行組織名目繁多的附加賽事變相接受投注,使賽事活動異化為賭博平臺。

以唐某開設賭場案為例:2021年2月至11月,唐某組織信鴿公棚賽,賽事分為主體賽事和附加賽事兩部分。主體賽事收取1100元報名費,設不同里程關賽,依信鴿競翔成績排名并發放獎金。依附主體賽事另行組織指定賽,設“11取1”(每11羽鴿子產生一個獲獎名額,獎金為繳納費用的10倍)“22取1”等賠率玩法,參賽者可在主體賽事關賽前繳納100元至300元不等金額指定押注本人名下信鴿,根據賠率玩法和押注金額將信鴿重新分組,若主體賽事成績在組內達到一定名次可獲獎金。

該案屬于參賽者與參賭主體身份重合的競技類賭博案件,如何清晰劃分合法體育賽事與賭博行為邊界、精準適用罪名裁判,是司法實務中的常見爭議難點。賭博罪聚眾賭博行為與開設賭場罪,客觀行為均體現為組織賭博活動,認定賭博犯罪需先明確賭博核心本質特征,再對照兩罪構成要件區分界限、準確適用法律。

四個維度區分賭博活動和競技賽事

第一,判斷射幸性與規則邏輯。射幸性即財物得失由偶然事件決定,不確定性不僅是活動結果的特征,更是參與者之間權利義務變動的依據。信鴿競翔結果與育種水平相關,但也受天氣、磁場等偶然因素影響,特別是動物競技還有動物狀態與行為的不確定性。劃定競技與賭博的界限,關鍵在于具體規則是否利用偶然性并將其作為財物分配工具。競技賽事的規則邏輯旨在控制偶然性,使結果最大程度反映真實競技水平。賭博活動的規則邏輯則旨在強化偶然性,在利用競技活動組織賭博時往往會額外增加機制,讓參賭人輸贏不可預測,以此吸引賭客下注參賭。信鴿公棚賽主體賽事中,所有參賽鴿統一排名取獎,偶然性是客觀存在背景,規則未額外追求不確定因素。附加指定賽將信鴿另行隨機分組,獲獎取決于特定組別中的相對排名,制造了不完全信息局面,鴿主押注決策的過程帶有明顯猜測性質,偶然性被有意用作決定財物分配的工具,符合射幸性特征。

第二,判斷零和性與資金對價。賭博活動本質上僅是對賭資的隨機再分配,贏家收益必然來自輸家損失,屬于零和博弈。在新型賭博形式多樣的背景下,零和性是區分賭博與其他射幸活動的核心標尺。競技賽事中參與者投入的資金是報名費,有價值獨立于競賽結果的賽事服務作為對價,如信鴿公棚賽主體賽事中,1100元報名費有信鴿飼養馴放、計時排名等賽事服務作為對價,參賽者即使未獲獎亦已實際享有上述服務。賭博活動中參與者投入資金的性質是賭注,僅以此獲得參賭機會,沒有具備獨立價值的服務或商品作為對價,一旦賭局失敗賭注即告損失。即使個別賭博活動提供一定商品或服務,其實際價值與參與者投入資金不具有相當性,系將商品或服務作為誘餌或偽裝。附加指定賽中參與者額外投入的資金并未獲得新的賽事組織服務,金額不等的費用亦無差異化的賽事與之對應,實質上是為押注信鴿投入的賭注。賭注形成獎金池,由贏家通吃,組織者抽頭,資金流轉模式是對賭資的隨機再分配,符合賭博活動的零和性特征。

第三,判斷投機性與活動目的。賭博活動的投機性指參與者冀望以較少投入獲取較多財富,無須通過自身勞動或經營行為即可輕松實現財產增加。審查時可關注潛在收益是否隨資金投入浮動,如賭注與潛在收益成比例關系,或如概率游戲中多次參與可提高獲獎概率。競技賽事旨在檢驗特定競技能力,獎金作為激勵處于從屬地位。《中國信鴿競賽規則》規定,信鴿競賽旨在檢驗信鴿競翔能力,公棚賽尋求在統一空距和相同飼養環境下比較參賽者育種水平,指定賽為衡量特定信鴿的競翔能力和育翔者的育種訓練水準。信鴿公棚賽主體賽事為信鴿競翔速度統一排名,能實現比較育種能力的目的,且報名費與獎金確定,參賽者無法通過增加繳費提高獲獎概率或獎金數額。附加指定賽并沒有為指定信鴿單獨組織新的競翔賽事,不能獨立實現比較育種能力的競技目的,其規則僅圍繞財物分配展開,下注金額與潛在收益呈明顯倍數關系,參與者目的僅在于投機獲利。雖然參與者前期付出購鴿育種等成本,但此屬參與賭博的“資格性投入”,區別于以小博大行為中的“賭注性投入”。指定賽中潛在收益的多寡與下注金額相關,下注與最終財物得失之間欠缺價值交換聯結,符合賭博活動的投機性特征。

第四,判斷營利性與營利模式。同時滿足上述三點即屬賭博性質活動,但并非所有參與或組織賭博性質活動的行為都是賭博犯罪。從刑法第303條及2005年“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《賭博解釋》)的規定來看,以營利為目的是賭博犯罪必備的主觀要件,以娛樂消遣為目的的賭博性質活動不在賭博犯罪打擊范圍。對營利性的審查重在組織者的營利模式,賭博犯罪活動組織者的營利模式區別于《賭博解釋》第9條規定的“棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用”,也區別于合法商業賽事通過商業開發等多元渠道獲得收益且承擔商業風險,其為從賭資中按比例抽頭或按局盤數抽頭,獲利數額與賭博規模直接掛鉤,驅使組織者不斷刺激參賭者增加賭資、頻繁參賭。附加指定賽部分“11取1”等規則隱含抽頭漁利比例,屬于以營利為目的組織賭博活動。參賭者方面,規則允許同時在多組為多羽信鴿押注,唐某案中單場投注多在千元甚至萬元以上,加之10倍、20倍的賠率,亦超出娛樂消遣范疇。

兩項核心特征界定開設賭場

刑法第303條賭博罪中的聚眾賭博行為和開設賭場罪客觀上均為組織賭博行為,主觀上均以營利為目的,二者的精準區分是實務中的常見難點。筆者認為,聚眾賭博客觀上是糾集多人進行賭博的行為;開設賭場則是營業性地為賭博提供場所或空間,設定賭博方式,接受資金投注,并對賭博活動實施全程管控的行為。對于開設賭場罪中“賭場”的認定,應區別于一般的“賭博場所”,以營業性、控制性為特征認定。

營業性是開設賭場罪相較于賭博罪的區別性特征,以開放性、持續性為主要表現。開設賭場行為使賭博活動更易被不特定公眾接觸并頻繁參與,法益侵害性更強。

一是開放性,即是否面向不特定多數人。開設賭場具有場合性,通過公開宣傳和穩定營業吸引不特定公眾參賭,參賭人可主動加入賭局;聚眾賭博則表現為人合性,多通過熟人社交拉攏人員參賭。對于開放性應做實質判斷,即使設置限信鴿協會會員參賽等準入條件,但若該群體本身即屬不特定公眾,不影響開放性認定。如唐某通過網絡公開推廣賽事后吸引來自多個省市的數千人參賽,所有參賽人員均可參賭,應認定符合開放性特征。

二是持續性,即是否在一定時間內持續穩定開展賭博活動。聚眾賭博一般呈點狀臨時聚合,賭局結束即告解散;開設賭場表現為線狀持續經營,頻繁規律地組織賭博活動。審查時應注意是在多次主體賽事中偶爾舉辦賭博活動,還是按照賽程規律組織。如唐某依托既定賽事周期在每次正式關賽和前期馴飛中均組織指定賽賭博,形成持續穩定經營模式,符合持續性特征。

控制性是開設賭場罪的識別性特征,聚眾賭博也可能對賭博活動有一定控制性,但控制性是成立開設賭場罪的必要條件。可主要從三方面把握:一是對賭博場所或空間的控制,在互聯網環境下,賭場場所或空間的認定關鍵在于實現接受投注并按偶然事件結果分配賭資的賭博性功能;二是對賭博規則的控制,賭場單方設定賭博玩法、賠率及抽頭方式等規則,參賭人無法就此協商;三是對賭資流轉的控制,賭場統一接受投注并兌付獎金,或通過兌換籌碼、積分等實現控制管理,參賭人之間一般不發生直接資金流轉。利用信鴿賽事開設賭場案件中,控制性一般不是主要爭議,主要審查各涉案人具體行為與控制性的關系,進而區分主從犯。

準確定罪的幾點注意問題

利用信鴿賽事組織賭博是新型賭博形式,但無論外在形式如何變化,賭博活動都不會脫離其本質特征。在具體案件辦理中,應當注意以下幾點。

第一,區分認定合法賽事與賭博活動。賭博活動依附正規賽事開展,主體賽事本身不具備賭博構成特征,未將全部賽事淪為賭博工具的前提下,不得整體定性為刑事犯罪,以保障合法信鴿體育運動正常發展空間。

第二,堅持刑事違法性獨立判斷。近年來,中國信鴿協會出臺了系列文件規范信鴿賽事,暫停了指定賽有關內容。在犯罪認定時,要結合個案具體情況,回歸賭博特征和犯罪構成進行審查,不宜將違反行業規定作為主要認定依據。

第三,依法審慎把握開設賭場罪認定。在利用信鴿賽事組織賭博案件中,應嚴格審查是否符合開設賭場的營業性與控制性特征,對不符合上述特征的組織賭博行為,應依法認定為賭博罪,避免開設賭場罪的泛化適用。

來源：正義網