涉外定牌加工全部出口，是否構成假冒注冊商標罪？

作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

在進出口貿(mào)易領域，涉外定牌加工（OEM）是極為常見的商業(yè)模式：國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)接受境外客戶委托，按照對方指定商標、款式生產(chǎn)產(chǎn)品，所有成品全部報關出口、不在國內(nèi)市場流通。

長期以來，大量生產(chǎn)企業(yè)存在認知誤區(qū)，即只要產(chǎn)品不內(nèi)銷、全部出口，貼牌加工行為就絕對合法，不存在刑事風險。但在司法實務中，大量此類案件因海關稽查觸發(fā)行刑銜接，最終被公安機關以假冒注冊商標罪立案偵查。不同于普通國內(nèi)商標侵權犯罪，涉外定牌加工涉刑案件存在特殊的裁判邏輯與無罪空間，同時也暗藏極易被忽視的入罪風險。筆者結合多年商標刑事辯護實務經(jīng)驗，試拆解此類案件的裁判要點、無罪核心要件、入罪邊界及完整辯護思路。

一、涉外定牌加工涉刑案件的核心案件特征

實務中絕大多數(shù)涉外貼牌涉刑案件，均具備三大典型特征，也是案件辯護的基礎切入點。第一，侵權商品零國內(nèi)流通，無國內(nèi)混淆基礎。此類案件的核心商業(yè)模式為純出口貿(mào)易，企業(yè)生產(chǎn)的貼牌產(chǎn)品全部用于境外交付，不會進入國內(nèi)商超、電商、批發(fā)市場等流通渠道，國內(nèi)普通消費者無機會接觸涉案商品，客觀上不會對國內(nèi)注冊商標權利人的商品來源產(chǎn)生混淆、誤認，不直接損害國內(nèi)商標的市場識別功能。第二，案發(fā)渠道高度固定，此類案件多為海關行刑銜接。多數(shù)國內(nèi)商標權人已在海關完成知識產(chǎn)權保護備案，系統(tǒng)會自動篩查對應商標的進出口貨物。當企業(yè)貼牌產(chǎn)品報關出口時，會被海關攔截查扣。海關經(jīng)初步核查認為行為涉嫌刑事犯罪、達到追訴標準的，會依法移送公安機關立案偵查，由此觸發(fā)刑事追責，這也是此類案件最主要的案發(fā)途徑。第三，案件爭議核心聚焦跨境商標權屬沖突，此類案件或為境外委托方境外合法商標權與國內(nèi)第三方注冊商標權的權利沖突，并非傳統(tǒng)意義上的惡意仿冒、侵權牟利，這也是司法機關區(qū)分普通假冒商標案與涉外OEM案件的核心關鍵。

二、涉外定牌加工案件五大核心無罪辯護要點

結合各地司法裁判口徑及實務辯護經(jīng)驗，符合以下核心情形的涉外貼牌加工全出口案件，依法應當認定無罪：

（一）境外委托方具備合法在先境外商標權

這是涉外定牌加工案件最核心、最關鍵的無罪事由。若境外客戶在其產(chǎn)品銷售的目標國家/地區(qū)，早于國內(nèi)生產(chǎn)、貼牌行為之前，已依法注冊取得涉案商標的專用權，其委托國內(nèi)企業(yè)貼牌生產(chǎn)、出口銷售的行為，是合法行使自身境外商標權的行為。國內(nèi)加工企業(yè)僅屬于受托代工主體，無獨立的商標使用、銷售行為，主觀上無侵權故意，客觀上未侵犯國內(nèi)商標權人的市場權益，不符合假冒注冊商標罪的構成要件，司法實踐中此類案件普遍作無罪處理、撤案或不起訴。

（二）國內(nèi)加工企業(yè)存在長期在先使用事實

部分企業(yè)與境外客戶存在多年穩(wěn)定的合作關系，長期持續(xù)為對方貼牌生產(chǎn)涉案商標產(chǎn)品、全部出口。若雙方合作使用涉案商標的起始時間，早于國內(nèi)第三方注冊商標的注冊申請時間，則具備合法在先使用基礎。該情形下，企業(yè)并非刻意仿冒他人注冊商標，而是基于長期合法貿(mào)易慣例使用商標，我們需要考慮加工企業(yè)主觀上是否存在假冒他人商標的犯罪故意，恰當排除刑事追責。

（三）案件存在第三方惡意搶注商標、權利投機情形

實務中大量惡意維權案件存在“權利蟑螂”投機情形，境外品牌在海外具備成熟知名度、長期通過國內(nèi)代工出口海外，但境外委托方及國內(nèi)代工企業(yè)均未在中國境內(nèi)注冊該商標。部分第三方主體利用該漏洞，惡意搶注境外知名品牌商標，自身無任何生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售該類商品的實際行為，專門通過起訴侵權、舉報刑事犯罪的方式牟利，屬于典型的商標投機維權。針對此類惡意搶注、空掛商標牟利的案件，司法機關應秉持“誠實信用、禁止權利濫用”原則，不予追究代工企業(yè)的刑事責任。

（四）客觀上未損害國內(nèi)商標權核心法益

假冒注冊商標罪的立法核心，是保護國內(nèi)商標的識別功能、市場秩序及消費者權益。若涉案產(chǎn)品100%出口、無任何國內(nèi)流通、無國內(nèi)客戶混淆、未擠占國內(nèi)商標權人的市場份額，即未侵害刑法所保護的法益。無損害則無責任，這是刑法謙抑性原則的直接體現(xiàn)，也是司法機關判定此類案件無罪的重要法理依據(jù)。

（五）企業(yè)已盡合理商標審查注意義務

國內(nèi)代工企業(yè)在合作前已核查境外委托方的境外商標注冊證書、資質(zhì)文件，核實對方商標權屬合法、有效，基于合理信賴開展代工合作，無放任侵權、惡意搭便車的主觀心態(tài)，可直接排除犯罪故意，不構成刑事犯罪。

三、全出口≠絕對無罪！警惕四大入罪邊界

很多企業(yè)僅憑“產(chǎn)品全部出口”便認定絕對安全，這是極易導致刑事追責的致命誤區(qū)。實務中，大量全出口貼牌案件最終被定罪，原因在于觸碰了法定入罪的邊界。

（一）存在“國內(nèi)接觸點”，產(chǎn)生國內(nèi)混淆風險

這是最常見的入罪情形，即便企業(yè)主張全部出口，但若存在產(chǎn)品國內(nèi)截留、庫存內(nèi)銷、樣品國內(nèi)流通、線上跨境回流、次品國內(nèi)售賣等情形，涉案貼牌產(chǎn)品實際進入國內(nèi)市場，會直接造成國內(nèi)消費者混淆，損害國內(nèi)商標權人合法權益，部分案件中，即便僅有少量產(chǎn)品回流國內(nèi)、或存在國內(nèi)宣傳推廣行為，法院也會認定行為侵害國內(nèi)商標管理秩序，認定行為人構成犯罪。

（二）境外委托方無合法有效的境外商標權

若境外客戶未在銷售目的地注冊涉案商標、商標注冊時間晚于代工生產(chǎn)時間、商標已過期失效，或商標權屬存在爭議、授權鏈條斷裂等，則難以證實委托方本身有合法商標使用權。此時，國內(nèi)企業(yè)的貼牌生產(chǎn)行為難以被認定為不合法代工，本質(zhì)屬于擅自使用他人國內(nèi)注冊商標的假冒行為。

（三）企業(yè)主觀存在明知，具備犯罪故意

犯罪故意是假冒注冊商標罪的核心構成要件。若企業(yè)明知國內(nèi)第三方已合法注冊涉案商標，同時明知境外客戶無合法境外商標權、或境外客戶屬于惡意搶注商標、刻意攀附國內(nèi)知名品牌商譽，仍主動承接貼牌訂單、大規(guī)模生產(chǎn)，司法機關將直接認定其具有假冒商標的主觀故意。此種情形下，“涉外定牌加工、全部出口”不再是免責事由，反而可能成為行為人試圖規(guī)避國內(nèi)法律的借口，不影響定罪。

（四）批量代工知名商標，惡意規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管

針對國內(nèi)馳名商標、高知名度注冊商標，即便產(chǎn)品全部出口，若境外客戶刻意搶注近似商標、委托國內(nèi)企業(yè)大規(guī)模代工，意圖利用國內(nèi)外商標權屬差異，變相仿冒國內(nèi)知名品牌、攫取不正當利益，法院會結合商標知名度、行業(yè)慣例、獲利情況，認定行為擾亂市場秩序，構成假冒注冊商標罪。

四、企業(yè)合規(guī)建議

綜合司法裁判口徑來看，涉外定牌加工全出口案件，并非絕對無罪，也并非一律入罪，案件裁判核心取決于：境外商標權屬合法性、是否存在國內(nèi)法益損害、行為人主觀是否明知、證據(jù)鏈條是否完整。對于外貿(mào)代工企業(yè)，結合實務辦案經(jīng)驗，給出兩大核心合規(guī)建議。一方面，做到事前權屬核查常態(tài)化，在承接境外貼牌訂單前，必須全面核實委托方境外商標注冊時間、有效期、權屬完整性，留存全套公證認證文件，杜絕無權屬、權屬瑕疵的貼牌合作，同時核查國內(nèi)相同近似商標注冊情況，規(guī)避惡意侵權風險。另一方面，企業(yè)完善經(jīng)營留存證據(jù)，規(guī)范留存歷年合作合同、訂單、報關、物流、財務憑證，建立完整的代工合規(guī)檔案，一旦案發(fā)，可快速通過完整證據(jù)鏈證明無侵權故意、無國內(nèi)流通、合法在先使用，實現(xiàn)無罪辯護。