廣東
作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
在侵犯商業秘密案件中，單有書面的保密協議與合同就能證明被害人采取了合理的保密措施嗎？有些案件，企業所采取的保密措施要做到“內外兼修”，否則不能控告他人構成侵犯商業秘密犯罪。技術秘密的保密措施要做到什么程度才能堪稱“合理”呢？最高人民法院知識產權法庭發布的案例則很好詮釋當產品本身就是技術秘密外部載體的情況下，如傳統制造業當中的機械設備類、電氣類的案件，權利人所采取的保密措施尤為要注意“內外兼修”。
第一起案例涉及“鑄造型的生產設備”的技術秘密案件，最高人民法院認為，如果使用技術秘密的產品已經進入市場流通，在判斷保密措施是否合理時，不僅要審查權利人對內是否采取了合理的保密措施，更應著重審查權利人對外是否采取了合理的保密措施，以及保密措施是否具有針對性和有效性，是否足以防止產品的購買者、使用者以及其他不特定人員較為容易地接觸相關產品，并通過觀察上市產品，即可直接獲得相關技術信息。
第二起案例，山東濟南的一案侵犯商業秘密案件中，最高人民法院認為，思某公司所采取的所謂保密措施，例如與員工簽署包含保密條款的《勞動合同》與《企業與員工保密協議》，制定并施行《公司保密管理制度》，對研發廠房、車間、機器等加設門鎖，限制來訪者進出、參觀，等等，這些都僅僅是“對內的保密措施”。而思某公司所主張采取的“對外保密措施”，也僅是在與客戶公司簽訂的《設備購銷合同》中約定，產品的轉讓不意味著客戶公司取得該產品的任何知識產權，且客戶公司需要承擔確保該產品技術機密信息安全，以及不得將技術機密信息提供給任何第三方的合同義務，但是，這樣的約定也僅僅具有約束客戶公司的效力，不具有約束不特定第三人的效力。
在這個案件中，最高人民法院進一步提出了當技術秘密載體為外部性載體時，為實現保密目的，權利人所采取的保密措施，應能夠對抗不特定第三人通過反向工程獲取技術秘密的程度。這種對抗至少可依靠兩種方式來實現。第一是根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解了載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密。第二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等。
可見，在司法實踐中，被害企業舉證保密措施的常規操作高度同質化，與全體員工簽署含保密條款的勞動合同、單獨訂立員工保密協議、出臺公司保密管理制度、對生產車間及設備加裝門鎖、限制外來人員參觀走訪等。此類措施均屬于內部人員、場地、資料的管控手段，是企業保護技術秘密的基礎操作，也是多數企業自認為“完善保密體系”的核心依據。同時，為彌補對外保密缺口，多數企業會在設備、產品的購銷合同中增設保密條款，約定“產品交易不涉及知識產權轉讓，買方需承擔技術保密義務，不得向第三方泄露涉密信息”。從民事合同角度而言，該類條款可以約束交易相對方，明確客戶的保密違約責任，但在刑事商業秘密認定層面，該措施存在致命缺陷——合同相對性原則決定了其僅能約束簽約雙方，對市場中不特定的第三人無任何法律約束力。
簡言之，當搭載技術秘密的產品公開上市、流入市場流通后，任何社會公眾均可通過購買、接觸產品的方式獲取載體。若權利人僅依靠對內制度、對客合同約束，未設置可對抗不特定第三人的保密屏障，公眾無需破解、無需非法手段，僅通過正常市場交易即可接觸產品、感知技術，此時涉案技術信息已然喪失“秘密性”，不再屬于受刑法保護的商業秘密。對內保密是基礎，對外保密是關鍵，對內管控約束內部人員，對外設防阻斷公眾輕易獲取，二者缺一不可。
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